Carnaval – Ponto Facultativo?

Parecer da Assessoria Jurídica da Federação
do Comércio fala sobre os feriados nacionais.

INSTADO pelo Diretor Tesoureiro da Fecomércio em 08.01.2013 a emitir posicionamento técnico jurídico, com relação a terça feira de “CARNAVAL”, aos FERIADOS do ano de 2013 e do conceito de PONTO FACULTATIVO, tenho a apresentar inicialmente o que segue:

1 – Considerando que há tradição ao longo de anos em vários municípios não haver expediente laboral nos dias de Carnaval;
2 – Esta tradição faz com que haja a crença de que terça feira de carnaval é feriado NACIONAL, inclusive em muitos calendários apontam como feriado, órgãos do Governo e até de empresas/ bancos apresentam como feriado (em vermelho);
3 – A quantidade de feriados e os que estão previstos em Convenção Coletiva para convocação dos empregados do comércio;
4 – O que vem a ser PONTO FACULTATIVO ?
5 – E, o Dia de Corpus Christi ?

DOS FUNDAMENTOS

A Lei Federal 9.093/ 1995 dispõe sobre os feriados civis, que podem ser declarados pela Lei Federal ou Estadual, sendo considerados como data magna do Estado.

A referida legislação federal define também que são feriados os dias religiosos, declarados por Lei Municipal, que deverão ser de no máximo de 4 (quatro) dias ao ano, estando incluso o feriado da Sexta Feira da Paixão (feriado móvel).

A Lei Federal 10.607/2002 definiu expressamente como feriados nacionais:

 1º de janeiro – Confraternização Universal – Ano Novo;
 21 de abril – Tiradentes;
 1º de maio – Dia do Trabalho;
 7 de setembro – Independência do Brasil;
 12 de outubro – Nossa Senhora Aparecida;
 2 de novembro – Finados;
 15 de novembro – Proclamação da República;
 25 de dezembro – Natal.

Os artigos 28, 29 e 77, da Constituição Federal e art. 380, da Lei 4.737/65, definem que:

 São feriados os dias das eleições gerais no país.

Desse modo, todos os FERIADOS NACIONAIS estão expressos na Legislação Federal e não está contido como feriado a TERÇA-FEIRA DE CARNAVAL.

Sendo assim, diante da inexistência de Lei Federal, SE NÃO HÁ LEI ESTADUAL OU MUNICIPAL ESTABELECENDO QUE O CARNAVAL SEJA FERIADO, o trabalho neste dia será normal e o não comparecimento ao trabalho acarretará prejuízos salariais ao empregado, havendo prejuízos de igual forma ao empregado pelo não comparecimento na quarta-feira de cinzas.

No Estado do RIO DE JANEIRO, a TERÇA-FEIRA de Carnaval foi declarada pela Lei 5.243, de 14.05.2008 – FERIADO ESTADUAL.

DAS ALTERNATIVAS – TERÇA FEIRA DE CARNAVAL

Nos Estados e Municípios em que o Carnaval NÃO é feriado:

1) O trabalho nesses dias é permitido, podendo o empregador optar por manter normalmente a atividade;
2) LIBERALIDADE DA EMPRESA – Dispensar seus empregados do trabalho, sem prejuízo da remuneração correspondente;
3) Fazer Acordo Individual ou Coletivo com os trabalhadores para Compensação de prorrogação ou compensação da jornada de trabalho – Algo que, em Sergipe, a Convenção Coletiva 2012-2013 proíbe.

DESTACA-SE: Nos Estados ou municípios que a terça-feira de carnaval não seja feriado, conseqüentemente as empresas NÃO necessitam da autorização do sindicato laboral via Convenção Coletiva ou Acordo Coletivo para o trabalho neste dia e os empregados pelo trabalho não receberão em dobro.

DO PRINCÍPIO DO CONTRATO REALIDADE E DA HABITUALIDADE
INCORPORAÇÃO AO CONTRATO INDIVIDUAL DO TRABALHO

Convém destacar, inicialmente, que não se trata de uma conclusão precisa (matemática/ lógica) de que haverá incorporação definitiva ao contrato de trabalho, até porque para tanto tem que existir questionamento judicial envolvendo o contrato individual do empregado e a empresa que se trabalha – Se há ou não alteração tácita do contrato de trabalho ?

Todavia, DIANTE DOS PRINCÍPIOS CONTIDOS NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA, não poderei deixar de abordar que a reiterada prática por parte da empresa por diversos anos, concedendo folga automática aos seus empregados às vésperas ou no dia do carnaval, sem qualquer previsão contratual, ou seja, o empregado folga e não precisa compensar estes dias não trabalhados, cria-se uma habitualidade.
Neste caso, como dito inicialmente, necessita comprovar a referida habitualidade ao longo de anos em possível Ação de trabalhador envolvendo a empresa na Justiça do Trabalho, para que houvesse a declaração ou NÃO alteração do contrato de trabalho de forma tácita, não podendo mais a empresa restringir a concessão da folga.

DA JURISPRUDÊNCIA
SE NÃO FOR FERIADO A “TERÇA-FEIRA DE CARNAVAL”
NÃO HÁ PENALIDADES AO EMPREGADOR

“Ementa: FERIADOS – Em não sendo os dias de carnaval considerados feriados, assim declarados em lei federal, não há como condenar o empregador a pagar o labor prestado em tais dias como extraordinário. (TRT 9ª R. – RO 2.651/96 – Ac. 12.458/97 – 3ª T. – Relª. Juíza Wanda Santi Cardoso da Silva – DJPR 23.05.1997).”

“Ementa: FERIADOS – Havendo compensação do feriado trabalhado com a concessão de folga em outro dia, bem como o pagamento das respectivas horas que ultrapassaram a jornada normal do Autor, de forma dobrada, nenhuma diferença a tal título lhe é devida. DECISÃO: por unanimidade, conhecer do recurso interposto e, no mérito, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Juíza Relatora Leila Calvo. TRT – RO – 00602.2005.004.23.00-0- SESSÃO: 0060/2006”

FERIADOS SERGIPE

08 DE JULHO  Autonomia política de Sergipe

FERIADOS MUNICIPAIS – ARACAJU

17 de março – aniversário da cidade
24 de junho – dia de São João
8 de Dezembro – dia da Padroeira de Aracaju, Nossa Senhora da Conceição

DA CONVENÇÃO COLETIVA 2012 – 2013
TRABALHO NOS DIAS DE FERIADO:

= 17.03 e 21.04 =

AUTORIZAÇÃO POR CONVENÇÃO COLETIVA

A Lei 10.101/2000 estabelece:

Art. 6o-A. É permitido o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição. (Incluído pela Lei nº 11.603, de 2007)
Imprescindível destacar, que a Convenção Coletiva com vigência de 1º de maio de 2012 a 30.04.2012 contém redação que autoriza o trabalho nos dias de feriados de:

 12 de outubro;
 15 de novembro;
 08 de dezembro;
 17 de março;
 21 de abril.

Após 30.04.2012, será negociada uma nova Convenção Coletiva ou poderá ser discutida a aplicabilidade do Princípio da Ultratividade da Convenção anterior (Instrumento Coletivo 2012-2013).

Tal princípio fora definido através da Súmula 277, do TST. Todavia, o seu alcance ainda não tem interpretação definitiva por parte do Tribunal Superior do Trabalho, especialmente com relação a feriados.

PONTO FACULTATIVO NÃO É FERIADO

Muitas empresas equivocadamente concedem folgas compreendendo que “PONTO FACULTATIVO” é “FERIADO”.

É imprescindível destacar, que o nomem iuris já define como algo “Facultativo”, por via de Decreto o(s) governo(s), seja federal, estadual ou municipal, definem que uma referida data num referido ano que os servidores públicos estão liberados do “ponto”. Geralmente, o(s) ponto(s) facultativo(s) é(são) fixado(s) poucos dias antes a data pretendida pelo gestor público.

Enquanto, o FERIADO somente pode ser definido por LEI, o que por conseguinte abrange toda a sociedade.

A jurisprudência define:
Dados Gerais
Processo:
REO 101556 DF 1999.01.00.101556-4
Relator(a):
JUIZ LEÃO APARECIDO ALVES (CONV.)
Julgamento:
31/10/2001
Órgão Julgador:
TERCEIRA TURMA SUPLEMENTAR
Publicação:
25/02/2002 DJ p.132

Ementa
FERIADO DE “CORPUS CHRISTI”. PONTO FACULTATIVO.
1. Sendo o feriado em causa ponto facultativo, conforme reconhecido pela própria Administração Pública, não há qualquer impedimento ao normal funcionamento do comércio.
2. Remessa oficial improvida. FERIADO DE “CORPUS CHRISTI”. PONTO FACULTATIVO.
3. Sendo o feriado em causa ponto facultativo, conforme reconhecido pela própria Administração Pública, não há qualquer impedimento ao normal funcionamento do comércio.
4. Remessa oficial improvida. (REO 1999.01.00.101556-4/DF, Rel. Juiz Leão Aparecido Alves (conv), Terceira Turma Suplementar,DJ p.132 de 25/02/2002)

CORPUS CHRISTIE

É uma expressão latina que significa CORPO DE CRISTO, sendo um evento religioso que possui data móvel e é sempre celebrado na quinta-feira seguinte ao domingo da Santíssima Trindade – domingo de Pentecostes, ou seja, 50 dias depois da Páscoa.
Todavia, NÃO é feriado Nacional, como pode ser verificado através das Leis Federais 10.607/2002 e 6.802/1980.
Alguns municípios, especialmente do Sul e Sudeste, definiram a data como feriado, a exemplo de São Paulo.
Portanto, se o município através de LEI não definiu o dia de Corpus Christi como FERIADO, os empregados podem ser convocados ao trabalho.

DA CONCLUSÃO

Quanto à matéria ora tratada, APRESENTO:

a) “TERÇA-FEIRA DE CARNAVAL NÃO É FERIADO EM SERGIPE” e é permitido a convocação dos empregados ao trabalho. Exceto, se algum município do Estado de Sergipe, que ainda não tenho conhecimento, legislou definindo que seja feriado. Algo que poderá ser questionado em juízo.
b) Quanto aos próximos feriados do ano de 2013: 17 de março e 21 de abril – a Convenção Coletiva 2012/ 2013 autoriza o trabalho nestes dias – SENDO PERMITIDA A CONVOCAÇÃO DOS EMPREGADOS DO COMÉRCIO AO TRABALHO, aplicando-se as regras lá contidas – instrumento coletivo em anexo.
c) No que se refere, aos demais feriados do ano de 2013, que seja aguardado as definições da negociação coletiva a partir de 1º de abril deste ano ou a possibilidade de uma definição por parte do TST e do(s) TRT(s) quanto a interpretação da amplitude/ alcance do princípio da ultratividade, irradiando a Convenção anteriormente firmada (2012-2013) enquanto não houver instrumento coletivo novo, permitido a abertura nos feriados. Tal definição interpretativa pelo(s) Tribunal(is) ainda não se tem previsão temporal quando poderá acontecer, mas poderá ser a qualquer momento;
d) PONTO FACULTATIVO não é FERIADO e os empregados do comércio podem ser convocados a trabalhar.

À consideração superior da entidade,

Salvo Melhor Juízo.

À disposição para maiores considerações sobre a matéria.

Aracaju(SE), 09 de janeiro de 2013

Thiago de Melo Cabral
Advogado – OAB/SE: 3801